La maternidad por subrogación, con distinto trato en la UE

Dos abogados generales han respondido a las consultas presentadas por Irlanda y Reino Unido sobre el permiso retribuido tras una maternidad por sustitución. Las respuestas son opuestas.

Soledad Valle | soledad.valle@unidadeditorial.es | 27/09/2013 00:00

Los derechos derivados de una maternidad que se alcanza a través de un vientre de alquiler no están nada claros. Entre otros motivos, por el reto que supone reconocer unos derechos adquiridos a partir de una práctica, la maternidad por subrogación, que está prohibida en la mayoría de los países de la Unión Europea.

El abogado Kokott aclara que "el permiso retribuido no sólo sirve para proteger a la trabajadora, sino también para garantizar el desarrollo pacífico de la relación madre-hijo".

Hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han llegado las consultas de dos casos, uno de una mujer irlandesa y otro de una pareja del Reino Unido, que reclamaban su derecho a una baja maternal remunerada tras ser madres por subrogación.

En el caso de la mujer irlandesa, acudió a California para contratar los servicios de una madre de alquiler porque carecía de útero y no podía desarrollar un embarazo. Reclamó al Gobierno irlandés un permiso por baja maternal retribuido y éste se lo negó. Entonces, recurrió a la Justicia por lo que consideraba una discriminación por razón de sexo, situación familiar y discapacidad. El Equality Tribunal, instancia irlandesa encargada de resolver el litigio, consultó el caso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El informe presentado por el abogado general Nils Wahl sobre el caso (unas conclusiones que, aunque no vinculan al tribunal para adoptar la sentencia final, suele ser determinante) es que del Derecho de la Unión, "no cabe inferir que los padres de un hijo nacido en virtud de un acuerdo de maternidad subrogada tengan derecho a un permiso laboral retribuido".

En Irlanda el acceso a la maternidad por esta vía no es legal y, por lo tanto, dentro de las bajas por maternidad no está recogido este supuesto. El tribunal acude a la directiva de 1992 sobre medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de trabajadoras embarazadas, y aclara que "la protección concedida por la directiva se dirige a las mujeres que han dado a luz a un niño y que su objetivo consiste en proteger a tales trabajadoras por su delicado estado físico". Y afirma que, aunque la situación de esta mujer se podría igualar a la de una madre adoptiva, el Derecho de la Unión no tiene previsto ninguna regulación en este sentido. Entonces, habría que atenerse a lo recogido en la regulación nacional. En Irlanda existe un permiso para los padres cuando adoptan a un hijo, por lo tanto, el abogado aclara que tendrá que decidir el tribunal irlandés si la negativa del Gobierno a conceder este permiso a la recurrente es ilícito o no.

Reino Unido, singular
Una situación distinta es la que se genera cuando el vientre de alquiler es una práctica reconocida en el país. Así ocurre en el Reino Unido, donde a una mujer que tuvo un hijo por subrogación se le negó, como empleada pública, el disfrute del permiso de maternidad.

El abogado general Juliane Kokott, encargado de elaborar las conclusiones del caso y presentarlas al tribunal para su resolución, ha señalado en su informe que en este caso, "la madre intencional, que ha tenido un hijo en virtud de un contrato de maternidad subrogada, tiene derecho, tras el nacimiento del hijo, al permiso de maternidad previsto en el Derecho de la Unión siempre que haya asumido la custodia del hijo tras el nacimiento, la maternidad subrogada sea admisible en el Estado miembro afectado y se cumplan los requisitos previstos al efecto en la legislación interna".

En todo caso, "el permiso de maternidad que haya disfrutado la madre subrogada deberá deducirse, del de la madre intencional, que, como mínimo deberá disfrutar de dos semanas.

Para llegar a esta conclusión, el abogado general de este caso realiza una lectura más amplia de la directiva sobre salud de las mujeres embarazadas, que la ofrecida por su colega en el caso irlandes. Kokott aclara que "el permiso retribuido no sólo sirve para proteger a la trabajadora durante el embarazo, después del parto o durante la lactancia, sino también para garantizar un desarrollo pacífico de la relación madre-hijo".

Además, apunta que la directiva sobre permiso de maternidad es de 1992, y que "no tuvo en cuenta el fenómeno, entonces poco extendido, de la maternidad subrogada".

En conclusión, las dos mujeres, madre biológica y madre por subrogación, tienen derecho a disfrutar cada una de un mínimo de dos semanas, y el resto, hasta las catorce semanas que recoge la directiva, deberán repartírselas.