No hay daño moral en la demora de cambio de sexo

Un juez de Oviedo absuelve al Sespa porque, pese a existir un retraso, la disposición de los recursos sanitarios de la Adminitración no es ilimitada.

Diego Carrasco. Madrid |diego.carrasco@diariomedico.com | 08/06/2015 00:00

Los tribunales son conscientes de que no todo retraso para intervenir quirúrgicamente a un paciente que se encuentra en lista de espera debe ser indemnizado por daño moral. En estos casos la jurisprudencia aplica el principio de que la Administración tiene unos recursos que son limitados, por lo que se debe aplicar el criterio de la racionalización, proporcionalidad y razonabilidad. Dicho lo cual, no es lo mismo una demora, por ejemplo, en una cirugía de trasplante de corazón que en una de cambio de sexo.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de Oviedo ha eximido de responsabilidad patrimonial al Servicio de Salud del Principado de Asturias (Sespa) al que se le reclamaba el pago de una indemnización de 18.000 euros por daños morales originados por el retraso de siete años en una cirugía de cambio de sexo. La sentencia, que es firme, entiende que, aparte de que la reclamante no ha aportado prueba que haya acreditado el trastorno ansioso-depresivo sufrido, los recursos de la Administración sanitaria son limitados. Esto significa que no se le puede exigir con un carácter ilimitado la prestación de servicios.

La magistrada ha resuelto la demanda presentada por una mujer que en 2007 fue atendida en un hospital del Sespa por presentar trastorno de identidad de género. Se le pautó tratamiento terapéutico y hormonal. En 2010 se decidió que podía someterse a una cirugía de reasignación de cambio de sexo.

Lista de espera
Sin embargo, esta cirugía no se encontraba incluida en la cartera de servicios del SNS ni del Sespa. Entonces se hizo una propuesta a otros centros de referencia que se canalizó en un hospital de Málaga. En marzo de 2011 la paciente fue incluida en la lista de espera que oscilaba entre 17/20 meses. La enferma denunció al Sespa porque la derivación al centro sanitario andaluz era perjudicial para sus intereses, dada la importante lista de espera que había y la edad que tenía.

En enero de 2011 el Sespa solicitó al Hospital Clínico de Barcelona valoración quirúrgica del caso presentado por la reclamante. Un mes después, el centro sanitario comunicó la "imposibilidad de aceptar la intervención".

Así las cosas, en 2013 el TSJ de Asturias condenó al Sespa a "facilitar a la reclamante asistencia sanitaria para derivarla a un centro autorizado, público o privado, donde se practique la intervención quirúrgica de reasignación de sexo, asumiendo la entidad gestora el coste íntegro y necesario para dicha prestación".

Finalmente, en septiembre de 2013 la paciente fue operada en una clínica privada de Barcelona. Todos los gastos de desplazamiento, estancia y de su acompañante fueron costeados por el Sespa. Fuentes jurídicas señalaron a DM que el importe total ascendió a un total de 100.000 euros aproximadamente. Una vez intervenida, reclamó al Sespa los daños morales originados por los años de espera y obstáculos administrativos hasta que fue operada.

Medios limitados
El juzgado Contencioso-administrativo ovetense, que acoge los argumentos de Rafael Lucero, de Muñoz Arribas Abogados, que defiende a la aseguradora del Sespa, parafrasea lo establecido por el Tribunal Supremo: "La disposición de medios por su propia naturaleza resulta limitada, por lo que no puede exigirse a la Administración con un carácter ilimitado la prestación de servicios".

En consecuencia, sólo puede exigirse responsabilidad cuando se haya acreditado que se "ha incumplido la ley o haya existido una arbitraria disposición" de los medios con los que contaba el centro sanitario, apunta el fallo.

"Urgencia y complejidad de la cirugía"

Rafael Lucero, letrado de Muñoz Arribas Abogados, ha explicado a DM que "a la hora de exigir responsabilidad a la Administración sanitaria por daño moral, hay que tener en cuenta el tipo de intervención quirúrgica que se va a realizar, su complejidad y la urgencia, ya que no se puede exigir que en todos los casos la asistencia sea inmediata".

El jurista apunta que incluso debe admitirse "una demora más prolongada en supuestos que no siendo especialmente urgentes, presentan una complejidad o novedad mayor", como es el supuesto de una operación de cambio de sexo. "La Administración Pública Sanitaria tiene unos medios limitados, por tanto, no es exigible que preste la totalidad de los servicios asistenciales en todos y cada uno de los centros hospitalarios, sino que ha de disponer de unos medios razonables", explica. "Este criterio de razonabilidad también debe regir en lo referente a la lista de espera, que obviamente será mayor o menor en función de la urgencia de la intervención, así como de su complejidad y de la novedad que represente". En el caso concreto de una intervención de cambio de sexo hay que tener en cuenta que es una cirugía muy compleja, incluso novedosa, ya que de hecho, entonces, solamente existía un centro público especializado en el SNS y que, además, requiere de un equipo multidisciplinar para su realización. Por ello, no es razonable exigir una demora similar a la del resto de intervenciones, que pueden considerarse habituales, en su realización", subraya el jurista de Muñoz Arribas Abogados.

Inquietud
"Es obvio que el hecho de someterse a una cirugía genera inquietud en cualquier persona, pero no se pueden atribuir daños morales a la Administración cuando ha cumplido con su obligación de poner todos los medios".